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Control difuso, eficacia erga omnes y función del TC como Corte de precedentes

Hoy leí un interesante artículo de la profesora Marianella Ledesma, publicado hace poco menos de un mes en el portal La Ley.pe. Al respecto, es necesario destacar tres puntos que ella resalta: (i) adecuar la eficacia inter partes del control difuso a la eficacia erga omnes propia del control abstracto; (ii) que sea el TC y no la Corte Suprema quien asuma la competencia para dicho control difuso; y (iii) que el TC deba pronunciarse sobre el control difuso realizado por el Judicial mediante consulta. Analizaré dichos puntos a continuación.

En nuestro ordenamiento, es el TC el responsable de dar unidad al derecho constitucional y la Suprema, por su parte, al derecho infraconstitucional. Ello únicamente se logrará mediante precedentes. Siendo la Suprema una Corte de precedentes infraconstitucionales, ella debe respetar los precedentes constitucionales del TC y, como es obvio, no debe tener ninguna competencia para aplicar directamente la Constitución, o, lo que es lo mismo, de crear precedentes constitucionales. Eso no quiere decir, por cierto, que no pueda interpretarla; por el contrario, puede y debe hacerlo porque dicha Corte desempeña sus funciones en el marco de un Estado Constitucional. Sólo que esa interpretación debe encontrarse acorde a los precedentes del TC [1]. La distribución de competencias de ambas Cortes así lo exige.

Es por ello que el control difuso (esto es, aplicar directamente la Constitución dejando de aplicar una norma infraconstitucional que sea contraria a ella) debe quedar a cargo del TC. Mediante el uso del control difuso, el TC perfectamente puede crear precedentes judiciales. Por su parte, a través del contro concentrado también puede hacerlo. Al respecto, es necesario esclarecer que todo precedente del TC debe ser erga omnes y vinculante, siendo una contradicción hablar de precedente “no vinculante” o “persuasivo” (nuestro CPConst se equivocó aquí).

En realidad, valgan verdades, toda decisión final del TC debería constituir precedente, de ahí que sea necesario la implantación de un eficaz sistema de selección de recursos, esto es, que el mismo colegiado sea quien escoja qué caso resolver, inclusive con un alto margen de discrecionalidad. Su misión no es tutelar el caso concreto (y aquí probablemente me aparte de forma drástica de la doctrina mayoritaria, incluyendo a Ledesma) sino interpretar la Constitución mediante precedentes, dando unidad al derecho constitucional. Por ello, no todos los litigantes tienen derecho subjetivo a que el TC resuelva su caso; el recurso es apenas un medio, un pretexto para que el TC cumpla con su función.

Regresando a nuestro tema, no puede haber ninguna diferencia en cuanto al alcance y vinculatividad de los precedentes, sea que se adopten en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de amparo (en buena medida, es importante reconocerlo, ello ya viene ocurriendo en la práctica). La razón de ello es bien expuesta por Ledesma: evitar un trato diferenciado a los justiciables. Al final, se trata de dar unidad al Derecho y, por tanto, promover la seguridad jurídica a los ciudadanos, garantizando la libertad y la igualdad. Para eso sirven los precedentes.

Inclusive, pienso que es necesario repensar la llamada función de “legislador negativo” y la exclusión de la norma inconstitucional del sistema jurídico únicamente reservada a los casos de control abstracto. Si el TC declara la inconstitucionalidad de una ley vía control difuso, y presuponiendo que los precedentes de este órgano deben ser siempre respetados, ¿será que no estamos también ante la eliminación de dicha norma? Este severo replanteamiento, por cierto, debe tener como norte la función de Corte de precedentes que el TC debe desempeñar en nuestro ordenamiento jurídico (no cabe, por tanto, aferrarse a lecciones clásicas sólo porque sí).

Es el TC y no la Corte Suprema, por tanto, quien debe desempeñar el control difuso. También lo pueden hacer los otros jueces del Judicial porque así la Constitución lo manda. Ledesma sugiere que dicho control se agote ante el TC, previéndose como solución la consulta; es decir, que el TC siempre deba revisar la actividad realizada por el Judicial, a fin de validarla.

No obstante, si es que el juez o la Sala está aplicando un precedente del TC para realizar esa declaración de (in)constitucionalidad, ¿se justifica también la consulta? ¿Y si dicho control ocurre en casos idénticos o si se realiza de forma reiterada? ¿Amerita realmente una intervención del TC en todos los casos? ¿Qué ocurre cuando el Judicial realiza una interpretación conforme a la Constitución o una declaración de inconstitucionalidad de ciertas interpretaciones de un mismo texto normativo? ¿Implica necesariamente el control difuso un pronunciamiento de inconstitucionalidad? ¿Cuál es verdadera la amplitud del control difuso o, mejor, qué hipótesis concretas merecerían una apreciación necesaria del TC a partir de la solución sugerida por Ledesma?

Me parece que es necesario repensar seriamente si ese mecanismo es el apropiado. No siempre el TC debe intervenir en los casos que se le presenten pues no todo recurso de agravio constitucional puede ni debe ser resuelto por ese colegiado. En mi opinión, el TC puede perfectamente rehusarse a revisar una sentencia en la que el Judicial realice (o no) un control difuso [2]. Ello, por cierto, presupone una larga y compleja explicación que no puede ser dada en esta oportunidad, pero tiene mucho que ver con su función política, íntimamente vinculada con la selección de recursos [3]. Como es evidente, la consulta, entendida como mecanismo que promueve una revisión obligatoria por parte del órgano superior competente en determinadas hipótesis normativas, se muestra en franca contradicción con la idea anteriormente expuesta.

Asimismo, considero que una aspecto que, cuando menos, debe preceder a proponer la consulta como solución, es la necesidad de consagrar el recurso de agravio constitucional y el recurso de casación como dos vías alternativas que el justiciable puede elegir después de emitida la sentencia de segundo grado. Así, se elimina la posibilidad de llegar, primero, a la Corte Suprema, para luego iniciar un proceso de amparo contra resolución judicial… para que el Poder Judicial se pronuncie nuevamente -y en dos grados- sobre la controversia  [4].

De cualquier manera, las críticas no merman en lo absoluto el hecho de que Ledesma haya colocado en debate un punto de la más alta relevancia, que tiene que ver con la función del TC como Corte de precedentes. Y ello tiene directa implicancia, por cierto, en la efectiva tutela de los derechos, sea en su dimensión particular, sea en su dimensión general, tal como apunta Daniel Mitidiero en su último libro [5]. Urge reflexionar críticamente sobre ello.

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[1] Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas - Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pp. 91-94.

[2] Inclusive, aunque parezca una propuesta excesivamente osada, pienso que el TC también podría decidir no decidir controversias de competencia originaria, es decir, demandas de inconstitucionalidad o competencial.

[3] Al respecto, cfr. André Tunc. “Conclusions : la Cour Suprême idéale”, in Revue internationale de droit comparé, año 30, n. 1, 1978, pp. 433-471; Vittoria Barsotti. L’arte di tacere – Strumenti e tecniche di non decisione della Corte Suprema degli Stati UnitiTurín: Giappichelli, 1999; Silvia Sonelli. L’accesso alla Corte Suprema e l’ambito del suo sindacato – Un contributo al dibattito sulla cassazione civile in un’ottica comparattisticaTurín: Giappichelli, 2001; Michele Taruffo. “Le funzioni delle Corte Supreme – Cenni generali”, in Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 46. Porto Alegre: Magister, 2012, pp. 93-115.

[4] Ampliamente, Renzo Cavani. “Armisticio para la ‘Guerra de las Cortes’ – Una propuesta de modificación de las competencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema frente al amparo contra resoluciones judiciales”. In Gaceta Constitucional, n. 66. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, pp. 297-307  (el artículo puede ser leído aquí).

[5] Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Ob. cit., pp. 16 y ss.

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Conversando sobre proceso civil en Cusco

Una vez más frente a mi computador, en mi pequeño departamento de Porto Alegre, me siento a escribir algunas líneas. Pero ellas tienen una textura especial, única. Están llenas de emoción por lo vivido que vuelve a la mente y se traduce en letras, y éstas, después, en imágenes.

De izquierda a derecha: Juez superior titular Dr. Wilber Bustamante, Prof. Dr. Daniel Mitidiero, Presidente de la Corte Superior de Justicia del Cusco Dr. Víctor Ladrón de Guevara y el autor de este blog

De izquierda a derecha: Juez superior titular Dr. Wilber Bustamante, Prof. Dr. Daniel Mitidiero, Presidente de la Corte Superior de Justicia del Cusco Dr. Víctor Ladrón de Guevara y, finalmente, el autor de este blog

Los días que pasé en Cusco junto a mi amigo y maestro, Daniel Mitidiero y su entrañable esposa Vanessa, también querida amiga mía, conversando una que otra cosa sobre proceso civil peruano y brasileño, fueron realmente espectaculares. Pero ello no habría sido posible sin la cálida atención que recibimos por parte de nuestros amigos cusqueños, especialmente Wilber Bustamante, César Tapia, Víctor Mamani y Roberto González, quienes nos hicieron sentir en casa. Ellos posibilitaron que podamos dialogar con franqueza, seriedad y rigurosidad (algo tan íntimo al ámbito académico) con jueces, profesores y alumnos. Más allá de convergencias y divergencias, quedó claro que es necesario estudiar y pensar críticamente el proceso civil para que tengamos un país mejor. Y ese es un deber nuestro.

Por mi parte, me siento honrado de haber hecho amigos tan queridos y, también, por haber tenido la oportunidad de estar lado a lado con Daniel, un gigante del proceso civil brasileño. Sobre sus hombros me es posible divisar muchas cosas, problemas y soluciones y, sobre todo, vivir con la perenne esperanza de ser mejor cada día.

Muchas gracias a todos los que posibilitaron todo esto. ¡Ojalá no pase mucho tiempo para regresar a aquella maravillosa ciudad!

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Enrique Mendoza y la reforma del Poder Judicial: cuando continuar la trayectoria es retroceder

Enrique Mendoza, presidente del PJ peruano  (foto: Perú 21)

Enrique Mendoza, presidente del PJ peruano (foto: Perú 21)

Trajetória” es un conocido y maravilloso samba que, como el lector puede intuir a partir del título de este artículo, encierra un dilema amoroso. Por ahí dice la canción: “Nadie jamás pudo cambiar, recibe menos quien más tiene para dar”. Es decir, continuar con una relación que no da para más, en vez de avanzar, paradójicamente, significa retroceder. Pues bien, eso es exactamente lo que refleja, al menos parcialmente, la última entrevista que concedió Enrique Mendoza, presidente del Poder Judicial peruano: parece que se avanza, pero, en realidad, se retrocede.

Como la totalidad de sus antecesores, Enrique Mendoza está preocupado con la rapidez (o mejor, esa palabra mágica: celeridad). Ello, por supuesto, es algo válido. Las notificaciones electrónicas son una clamorosa necesidad ante el tiempo patológico del proceso retratado en la comunicación del juez con los otros sujetos del proceso. Eliminando esos tiempos muertos, qué duda cabe, el proceso ganará en rapidez. Lo mismo ocurre con los medidores de desempeño judicial: si un juez no quiere ser sancionado o, mejor, anhela un ascenso, entonces se preocupará por resolver más rápido, en los plazos que corresponde.

Sin embargo, he aquí una pregunta obvia: ¿acaso el justiciable solamente quiere que su proceso termine rápido? ¿Será cierto que la celeridad garantiza decisiones judiciales buenas? O mejor, ¿es deber del Estado preocuparse que los procesos terminen rápido y no que terminen con una decisión que le dé razón a quien la tiene? ¿Puede la justicia medirse apenas en números? Aunque no hay cifras oficiales, el problema más visible de la justicia peruana es la morosidad, pero la calidad de las decisiones es un problema muchísimo más grave, sólo que menos visible (al respecto, ya escribí un artículo publicado en este diario). Y de esto no se dice una sola palabra. Parece que no es una preocupación principal.

Por otro lado, Enrique Mendoza quiere fomentar la predictibilidad de las decisiones judiciales. Eso está muy bien. Para ello él piensa que con un motor de búsqueda de decisiones de la Corte Suprema podrá solucionarlo. Eso ya no está bien, porque quizá olvida cuando menos dos cosas:

La primera es que no todas las materias llegan a la Suprema, como el caso de los alimentos y la discusión en el proceso cautelar. Por tanto, si el ciudadano lego acude al famoso motor de búsqueda virtual va a llamarle la atención que el máximo tribunal de justicia del país no haya dicho una palabra que le sirva sobre su caso. Habrá que explicarle que ella no lo resuelve. Y de nuevo la incertidumbre.

La segunda –que es mucho más grave porque denota una imperdonable candidez de Mendoza por su investidura– es pensar que el solo hecho de saber qué dice la Corte Suprema peruana ayudará a que el ciudadano sepa cuál será el resultado de su proceso, es decir, cuál será la respuesta del Poder Judicial. Y se trata de una candidez porque quedará evidenciado exactamente lo contrario: que en el Perú no existe ningún tipo de predictibilidad por la sencilla razón que la Corte Suprema no deja de emitir decisiones contradictorias entre sí.

Y nótese lo curioso: ese motor de búsqueda, con el estado actual de la Corte Suprema, va a contribuir formidablemente para la impredictibilidad: ahora con mayor facilidad el recurrente echará mano de decisiones previas de dicho tribunal… claro, las que más le convengan. Y el recurrido también hará lo propio.

Concretamente sobre esta materia, un presidente del Poder Judicial debería saber que apenas con un eficaz sistema de precedentes judiciales se podrá eliminar la impredictibilidad de la Corte Suprema, y, por tanto, realizar los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, contribuyendo así a la unidad del Derecho, es decir, a la posibilidad de que el Estado, a través de su Corte Suprema, sea capaz de dar una respuesta unitaria al justiciable.

Como resulta de mediano entendimiento, para que la Corte Suprema sea una Corte de Precedentes se requiere de profundísimos cambios a nivel institucional. Pero ello no podrá ser realizado sin que la doctrina especializada tome cartas en el asunto, es decir, que se discuta, a nivel teórico, cuál es el modelo de corte de vértice que necesitamos (lo cual implica la superación del obsoleto modelo de casación) y, sólo posteriormente, estudiar profundamente el tema de los precedentes judiciales y debatir sobre su adopción en nuestro sistema. Las soluciones a las que llegue la doctrina deberían reflejarse, luego, en una reforma legislativa (e inclusive constitucional).

Para que el lector tenga una idea, en el Perú, ni el Tribunal Constitucional, ni la Corte Suprema ni la doctrina peruana que se aventuró sobre el tema (sin mayor fortuna, siendo casi todos constitucionalistas) entiende lo que significa un precedente judicial y cómo es que se trabaja con él. No existe un libro de algún autor peruano que desarrolle de forma decente un estudio de derecho comparado, absolutamente indispensable para saber qué es un precedente, qué categorías jurídicas presupone (ratio decidendi, obiter dictum), cómo se identifica (distinguishing), como se supera, sea total (overruling), sea parcialmente (transformation, overriding). Peor aún: nadie ha tomado consciencia del nuevo papel de la jurisdicción en el Estado Constitucional, esto es, la interpretación jurídica como reconstrucción del ordenamiento jurídico mediante atribuciones de sentido a textos normativos y no como declaración de una norma ya dada por el legislador. Esto tiene implicancias de enorme relevancia para el papel de la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurídico.

El estado de cosas es trágicamente incipiente, pero es necesario tomar cartas en el asunto. Y debe ser ahora. De lo contrario, hablaremos de predictibilidad pensando que avanzamos, continuando con la trayectoria de la tan postergada reforma judicial, pero en realidad, no hacemos más que retroceder.

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El Comercio, el mercado y la Constitución

Foto: Semana Económica

Foto: Semana Económica

Artículo a ser publicado en Consulta Previa.

Una de las noticias que más acaparó atención de la prensa fue la adquisición de Epensa por el Grupo El Comercio, de lo que resultó que esta última empresa ahora detenta el 80% del control del mercado de la prensa escrita. Al respecto, el art. 61, segundo párrafo de la Constitución Política del Perú dice: “La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.

No fue sorpresivo que las opiniones a favor y en contra hayan surcado la web y las redes sociales. Entre ellas destacaron las Aníbal Quiroga y Alfredo Bullard, dos abogados muy conocidos en el medio jurídico. Ambos esgrimieron argumentos diferentes, pero llegaron la misma conclusión: no tiene nada de malo esta nueva conformación del mercado.

Aníbal Quiroga básicamente sustenta dos puntos: (1) no hay monopolio precisamente porque se trata de un 80%, ello quiere decir que existe un 20% que está repartido; (2) no hay acaparamiento porque la definición de esta figura en el ordenamiento jurídico se encuentra apenas en la Ley de Radio y Televisión (LRT), la cual no se aplica a este caso.

Sobre (1), es verdad que desde un punto de vista económico, técnicamente hablando, no existe un monopolio, pero sí nos encontramos ante un mercado altamente concentrado con posición dominante de uno de los competidores. No obstante, ¿cabría aquí el uso de una técnica interpretativa distinta a la gramatical? ¿Quiso el constituyente rechazar únicamente las hipótesis de un control del mercado cuando éste sea del 100%? En mi opinión, esto merece una profunda reflexión, pues no se trata de cualquier tipo de mercado.

Sobre (2), es cierto que no se aplica la LRT; sin embargo, existe una regla expresa mediante la cual la Constitución prohíbe el acaparamiento de los medios de comunicación escritos. Todo parece indicar que dicha regla no ha sido desarrollada por el legislador infraconstitucional. El intérprete se encuentra ante un texto normativo, el cual tiene varios sentidos: es necesario elegir el que resulte más adecuado y decir por qué. Quiroga simplemente evade este punto.

En lo que concierne a Bullard, el análisis constitucional brilla por su ausencia. Más bien él se muestra en contra del término “acaparamiento” que usa la Constitución, diciendo que se usó para “intentar echarle la culpa a alguien de por qué había escasez en el mercado”. El punto es que la Constitución sí lo usa y resulta claramente equivocado sustraerse a este trabajo interpretativo simplemente por estar en contra. De lo contrario, qué fácil resultaría ser el Derecho: bastaría con razonar a partir de lo que nos gusta de nuestro ordenamiento jurídico, y lo que no, simplemente lo ignoramos.

Sin embargo, la prohibición constitucional de acaparamiento empaña todo el raciocinio de Bullard, el cual se reduce básicamente respetar la autorregulación del mercado. Al contrario de lo que él piensa, aquí el mercado está claramente limitado debido a los bienes jurídicos que están en juego: la promoción de la libertad de información y de expresión, las cuales se verían perjudicadas si es que existiese una centralización del contenido de la información ofrecida al ciudadano, sea por parte del Estado, sea por particulares. Y no sólo en los casos de apoyo o destrucción de candidaturas políticas (aunque Bullard diga que “no encuentro una relación entre el apoyo de la prensa a un candidato y su elección”), sino también el control de los avisos publicitarios, en la defensa de los intereses sea del Gobierno sea otros grupos de poder, etc. Hacerse de la vista gorda ante estos problemas es, por decir lo mínimo, preocupante.

Se ha hablado de libre competencia y la preferencia de los usuarios (aquí un artículo muy interesante al respecto, tomando en consideración los problemas expuestos anteriormente); no obstante, este acaparamiento al que hace mención la Constitución para el caso de la prensa escrita es, en mi opinión, el meollo del asunto. ¿Qué quiere decir este término? Si bien Quiroga tiene razón al indicar que se trata de un término económico porque tiene que ver con el mercado, no es verdad que apenas se refiera a los bienes tangibles (como el espectro radioeléctrico, por ejemplo). Es un reduccionismo entenderlo así, porque una de las acepciones de dicha palabra es “adquirir y retener cosas propias del comercio en cantidad suficiente para dar la ley al mercado”, es decir, para controlarlo. Esto es acaparar.

Nótese bien que no estoy diciendo que el Grupo El Comercio haya acaparado el mercado de la prensa escrita y que, por tanto, violó la Constitución, sino apenas que el texto constitucional abre varias posibilidades a la interpretación. No obstante, lo que sí queda claro es que estamos ante una regla que prohíbe el acaparamiento. Y una regla constitucional no puede ceder, por ejemplo, ante principios tales como la libertad de empresa e, inclusive, la propiedad. Una regla es una especie de norma que impone una prescripción de conducta de forma inmediatamente descriptiva con pretensión de decidibilidad, lo cual le dota de una particular rigidez a efectos de su aplicación. Por tanto, cuando la Constitución consagra una regla (como la prohibición de acaparamiento) limita en gran medida al intérprete, porque éste no puede simplemente desconsiderarla. Hay un sentido mínimo del texto que debe ser respetado. He aquí la enorme importancia de saber qué quiere decir el término “acaparamiento” y cuáles son las conductas negativas que son excluidas. Y, al final del día, ¿quién es el encargado de decidir si existió o no este acaparamiento? Pues, para bien o para mal, el Tribunal Constitucional.

En suma, es necesario, además de un necesario y urgente desarrollo legislativo por parte del Congreso de la mencionada regla del art. 61, segundo párrafo (lo cual, esto debe quedar claro, no afectará la adquisición ya realizada por el Grupo El Comercio), un saludable debate sobre los problemas que este hecho trae. Pero este debate en buena medida debe estar marcado por un responsable análisis jurídico respecto de qué es lo que nuestra Constitución realmente dice. Y es que ese documento está allí para respetarlo, interpretarlo y aplicarlo, y no para que lo veamos como letra muerta por ir en contra de nuestra ideología o nuestro entendimiento del mundo.

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Tutela cautelar y anticipación de tutela en Brasil: fundamentos para una reforma del proceso civil peruano

Amigos, sigue a continuación mi último artículo, a ser publicado en la obra colectiva “Ovídio Baptista da Silva e a ciência processual civil brasileira“, coordinada por Pedro Henrique Nogueira. En este texto, además de hacer una diagnóstico de la experiencia brasileña sobre el tema dirigido a países de habla hispana, muestro algunas inquietudes iniciales que serán posteriormente desarrolladas en mi tesis de maestría en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Asimismo, esas líneas contienen una firme esperanza de que en el Perú, a partir de lo sucedido en Brasil, podamos aspirar a una verdadera reforma de nuestro proceso civil que traiga como resultado no otra cosa que una tutela más efectiva de los derechos.

¡Espero que sea de su agrado!

http://www.academia.edu/4307919/_Veinte_anos_no_es_nada_Tutela_cautelar_anticipacion_de_tutela_y_reforma_del_proceso_civil_en_Brasil_-_Un_diagnostico_para_el_Peru

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Fujimorismo e injerencia en el Judicial: recordar para no volver a vivir

Foto: El Comercio

Foto: El Comercio

Artículo publicado en Consulta Previa.

La Constitución Política del Perú prohíbe expresamente que cualquier autoridad (sea el Presidente de la República, el ministro de justicia o el Presidente del Poder Judicial, por ser juez supremo) interfiera en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales (artículo 139, inciso 2, segundo párrafo). Si lo hace, existe infracción a la Constitución, cabe la acusación constitucional, la cual, previo antejuicio político, puede degenerar en una suspensión o destitución del funcionario acusado e, inclusive, inhabilitación para ejercer cualquier función pública hasta por diez años (arts. 99 y 100).

Así, si la Comisión Permanente decide acusar al ministro Jiménez Mayor y al juez San Martín, y el Pleno del Congreso acoge la acusación (nota: contra Pedro Cateriano no procede), entonces deben ser drásticamente sancionados. Más allá de cualquier responsabilidad administrativa o penal, es importante que se imponga responsabilidad política a quien interfiera o pretenda interferir con el desempeño del ejercicio de la jurisdicción, sea cual fuere el juez que la ejerza.

Sin embargo, es particularmente curioso la forma cómo viene siendo impulsado este pedido de acusación constitucional o, más concretamente, cuál es la bancada del Congreso que, con mayor entusiasmo, ha puesto el grito en el cielo ante este hecho probable de injerencia en el Poder Judicial. Se trata de la bancada que, durante años, defendió al régimen que no tuvo mayores reparos en aniquilar el servicio de justicia peruano ni colocarlo bajo sus pies, todo para que no obstaculice la realización de sus nefastos planes. Por eso, ante esta grave coyuntura, vale la pena un recordaris, apoyado en el Segundo Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en el Perú de 2000, elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El golpe de 1992 significó el quiebre del orden constitucional no sólo porque disolvió el Congreso cuando la Constitución no lo permitía, sino también porque echó a la calle a trece de los 25 miembros de la Corte Suprema, a todos los miembros del Tribunal de Garantías Constitucionales y del Consejo Nacional de la Magistratura, el Fiscal de la Nación y 134 jueces y fiscales, con base en decretos leyes, sin ningún tipo de procedimiento administrativo. Todos fueron sustituidos por el Ejecutivo y por la mayoría en el Congreso. Pero un aspecto particular fue la situación de los jueces y fiscales, puesto que la provisionalidad que propició el fujimorismo llegó a la escandalosa cifra de 85%. La explicación es muy sencilla: si algún juez o fiscal hacía algo “incorrecto” a los ojos del régimen, era echado. Al fin y al cabo, no tenían ninguna estabilidad: apenas eran provisionales, no habían ingresado por concurso público y, por tanto, eran fácilmente descartables.

El control del Poder Judicial, como es claro, sirvió, por ejemplo, para perseguir a enemigos políticos (Ivcher, Jaime Mur), resolver favorablemente causas con clara implicación política (el amparo de Martha Chávez), para que no prosperen denuncias por ataques y hostigamientos a candidatos, por interceptaciones telefónicas, por torturas como la perpetrada contra Leonor La Rosa, entre otras.

Luego de la arbitraria colocación, en el Judicial, de autoridades adeptas al régimen, cómo olvidar la famosa Comisión Ejecutiva de la Magistratura (Ley n. 26546), conformada por jueces que Fujimori colocó y que tuvo como Secretario Ejecutivo no a un juez, sino a un militar en retiro como Juan Dellepiane. Aún más: esta Comisión creó 16 nuevos plazas para jueces supremos y nombró a igual número de jueces provisionales. ¿Cuál fue la consecuencia? Entre ellas, que la elección de todos los cargos que a la Sala Plena le correspondía (como el jefe del Jurado Nacional de Elecciones) estaba controlada por el fujimorismo.

Cómo olvidar, asimismo, la tenebrosa conducción del Ministerio Público a cargo de Blanca Nélida Colán quien, en su misión de “reorganizar” su institución, no hizo más que mutilar sus facultades para hacerlo inoperativo e inerme contra el régimen. Tampoco es posible dejar de recordar a Miguel Aljovín Swayne, Fiscal Supremo Adjunto Titular expulsado por Colán pero que, valientemente, regresó al Ministerio Público como Fiscal Supremo Titular, vía concurso público, y que llegó, en 1997, a ser Fiscal de la Nación, con todas las intimidaciones y denuncias que tuvo que soportar.

Otro hecho no menos nefasto que los anteriores fue la cobarde acusación constitucional contra Guillermo Rey Terry, Manuel Aguirre Roca y Delia Revoredo Marsano, jueces del Tribunal Constitucional que decidieron declarar la inconstitucionalidad de la famosa ley de interpretación auténtica. La escaramuza fue la siguiente: se les acusó de haber usurpado las funciones que le correspondían al Colegiado por el simple hecho de haber resuelto, apenas estos tres jueces, un pedido aclaratorio contra el voto que ellos firmaron. Esa “usurpación” llevó a su destitución y a que el Tribunal Constitucional funcione, en lo sucesivo, sólo con cuatro miembros y sin quorum para cuestionar la inconstitucionalidad de una ley.

Finalmente, nótese bien que este pequeño recuento histórico no pretende opacar, en lo absoluto, la gravísima responsabilidad política que tendría Jiménez Mayor y San Martín. No se trata, como lo viene haciendo el partido de gobierno y otras bancadas de la oposición, de restar importancia a ese condenable hecho apenas porque el fujimorismo “está tratando de desestabilizar al régimen”. De hecho, en mi opinión, lo está haciendo con el claro propósito político de obligar a negociar a Gana Perú. Sin perjuicio de ello, es absolutamente necesario que se imponga el Estado de Derecho, y que quien viole la Constitución reciba el castigo que merece, principalmente si se trata de un autoridad tan importante como es la de un ministro de Estado o el presidente del propio Poder Judicial, ese que decía defender, a toda costa, la independencia de sus pares.

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Una gran lección de decencia

Francisco Eguiguren

Francisco Eguiguren (foto: La Mula)

Artículo publicado el 23 de julio en Consulta Previa.

Cuando todos pensábamos que la inmoralidad con que fueron escogidos los miembros del Tribunal Constitucional y de la Defensoría del Pueblo ya no tenía vuelta atrás. Muchos de los candidatos ya elegidos –comenzando por Francisco Eguiguren y seguido por Ernesto Blume, dos juristas con pergaminos para integrar el TC– propinaron a nuestros congresistas una ejemplar lección de decencia y ética. Además de decir “mis principios morales no me permiten integrar este Colegiado”, también dijeron “señores del Congreso, hagan bien su trabajo de una vez por todas”.

Esta actitud fue secundada por otros candidatos elegidos que tuvieron que subirse al barco para no quemarse ante la opinión pública. Sea como fuere, felizmente aún tenemos personas capaces de renunciar al poder y a la necesidad de congraciarse con el partido, a diferencia de nuestros “Padres de la Patria”, para quienes la institucionalidad del país está lejos, muy lejos de ser una prioridad.

Pero si la bien llamada “repartija” fue un escándalo de proporciones gigantescas, la indignación es aún mayor cuando se verifica que los autores (directos e intelectuales) de esta vergüenza se lavaron las manos sin mayores problemas, comenzando por el Presidente de la República. Sería ingenuo pensar que Ollanta Humala (rectius: su mujer) no fue pieza clave en esta descarada distribución de los cargos públicos, con el único objetivo de tener a Mayorga y a Galindo en el TC. Poco le importó que, por ejemplo, ellos tengan que compartir una mesa con Rolando Sousa (cara visible del régimen que él se vanaglorió de combatir), o que la Defensoría del Pueblo sea hipotecada a Perú Posible, en la imagen de Pilar Freitas. Pero después que el tema llegó a ser inmanejable, Humala fue el primero en pedir que ellos den un paso al costado, tratando de despercudirse políticamente, dando a entender que no tuvo nada que ver. Quizá engañó a varios. Pero no lo consiguió con muchos otros.

El ex presidente Alejandro Toledo tampoco se queda atrás. Después de defender a capa y espada a Freitas cuando el principal cuestionamiento era, precisamente, su filiación partidaria a Perú Posible, luego de la ola de renuncias (la de ella incluida) salió públicamente a exigir la elección de profesionales idóneos y una mayor responsabilidad por parte de los congresistas. Pero de Toledo no se puede esperar menos que comportamientos severamente contradictorios, un manejo descarado de las decisiones de su partido y una enorme dosis de inocultable mitomanía.

Mejor parados quedaron Alan García y Lourdes Flores. El primero por no aparecer como cabeza visible de la repartija política y porque el Apra estaba tratando de patear el tablero días antes de la elección. La segunda porque, de manera muy hábil, le cargó toda la responsabilidad a Raúl Castro, por ser el presidente del PPC y por haber tenido influencia en la decisión de los congresistas de su partido de apoyar la elección. Salvando las diferencias entre uno y otra, aquí se nota un manejo político más sagaz.

Sea como fuere, responsabilizar al Apra sería colocarle una raya más al obeso tigre de corrupción e inmoralidad que caracteriza a este partido, mientras que Alianza por el Gran Cambio hizo gala de una mayúscula indolencia, graficada en la confesión de Alberto Beingolea, en donde evidenció que más importante es “respetar el acuerdo político” (así haya sido un desastre) que el propio país. No fue sorpresa, por tanto, que los congresistas de esta bancada aparezcan junto a Ernesto Blume –candidato propuesto por ellos– cuando éste decidió no aceptar el nombramiento. De alguna manera tenían que limpiarse, pero tampoco lo consiguieron.

Sin embargo, la lección de decencia no sólo llegó desde la saludable abdicación de los candidatos. A pesar de que buena parte de la población, según la última encuesta de Ipsos, desconoce qué es exactamente lo que hace el TC, miles de personas alzaron su voz en las redes sociales y muchas otras se congregaron frente al Congreso para expresar su rechazo por la repudiable forma de hacer política. Y no sólo ello: ayer lunes también hubo un plantón para expresar el rechazo por esta insoportable cobardía de echarle la culpa a otros y no hacer una reflexión sincera y oportuna. Darle la espalda al país y a sus representados es moneda corriente entre los congresistas de la República; enmendar sus errores demostrando una decencia mínima y elemental no lo es.

Finalmente, después de muchos actos de esta tragicomedia que fue la elección de los jueces del TC y del Defensor del Pueblo, los legisladores tienen una nueva y valiosísima oportunidad para rectificarse, llegar a un auténtico acuerdo político y llevar a estas instituciones personas cuyo mérito y trayectoria académica pueda redundar en un beneficio para el Perú, y no para que Ollanta pueda gobernar sin que le hagan la vida imposible, o para que oscuros personajes (encarcelados o no) puedan verse favorecidos.

Para el bien de todos nosotros, ojalá nuestros congresistas hayan aprendido esta gran lección de decencia.

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Elección de jueces del TC (II): del saber jurídico al interés partidario

Artículo publicado el martes 9 de julio en Consulta Previa.

Fue la Constitución Federal brasileña de 1988 con la cual el gigante sudamericano entró, después de muchos años, en una nueva era democrática. Se trata de un texto muy extenso y meticuloso, propio de los documentos constitucionales que buscan impedir por cualquier motivo la aparición de una nueva dictadura.

Al tratar sobre el Supremo Tribunal Federal, órgano vértice del Poder Judicial brasileño, la Constitución señala que sus miembros –que llevan el título de “ministros”– son escogidos por el Presidente de la República, condicionada a la aprobación por mayoría absoluta del Senado Federal, al igual que ocurre en Estados Unidos para el caso de los justices de la Supreme Court.

Pero el presidente brasileño no tiene carta blanca para la elección de los ministros del STF. El artículo 101 dice ellos deben tener un “notable saber jurídico y reputación sin mancha”. La Constitución Federal quiere que los once jueces más importantes de país sean juristas y que sean probos. Y a pesar que se trata de una cláusula general, por tanto vaga, es claro que existe un parámetro objetivo para cuestionar las elecciones que el presidente realice, aunque parece no ser suficiente para evitar que primen intereses políticos.

En efecto, Luiz Inácio “Lula” da Silva, a pocos meses de terminar su mandato, eligió a José Antonio Dias Toffoli, uno de los fieles abogados del Partido dos Trabalhadores (PT), participante activos en tres campañas de Lula, envuelto en no pocos procesos judiciales y, a lo que parece, de una muy discutible aptitud académica. Asimismo, una vez que Dilma Rousseff llegó a la presidencia, para nadie es un secreto que la elección del primer ministro del STF que le correspondió (Luiz Fux) tuvo como principal motivación ganar un voto que contrarreste el conocido proceso del Mensalão, que terminó por aniquilar el prestigio del partido de gobierno… pero Fux acabó por colocarse en contra de los intereses del PT.

Y después de muchos meses de incertidumbre, hace algunas semanas Dilma escogió a Luís Roberto Barroso como nuevo miembro del STF. Aunque Barroso, a diferencia de Toffoli, es un jurista de renombre, qué duda cabe que pesó en su designación el hecho de su cercanía con el PT al punto de haber patrocinado a Cesare Battisti, el izquierdista radical italiano cuya extradición, a pesar de la existencia de un tratado con Italia, fue denegada por Lula, lo que generó un grave escándalo internacional.

La Constitución peruana de 1993 no tiene ninguna regla especial que exija a los congresistas de la República que la elección de los miembros del Tribunal Constitucional se oriente según su notable saber jurídico y su probidad, como lo hace la Carta brasileña. El artículo 201 se remite al artículo 147 que establece los requisitos para ser juez supremo, el cual tampoco orienta el criterio de la elección. No obstante, para ser juez supremo en el Perú se debe pasar por un riguroso proceso de selección ante el Consejo Nacional de la Magistratura, el cual evalúa el saber jurídico y las cualidades morales de los candidatos. Sin duda una regla como aquella, para elegir a los miembros del TC, sería de gran ayuda.

Cabe preguntarse, sin embargo, si la mencionada regla realmente debería existir para que nuestros congresistas decidan colocar en el TC a ciudadanos cuyos conocimientos jurídicos sean notorios y que su probidad sea a carta cabal, en vez de privilegiar intereses partidarios o amiguismos. En efecto, de los seis jueces que, al parecer, podrían ser los nuevos miembros del TC producto del “consenso político”, tres de ellos no llegarían precisamente por sus méritos académicos. Me refiero a Cayo Galindo, Víctor Mayorga y Rolando Sousa. Sin desmerecer su trayectoria como abogados y políticos, existen otros nombres que podrían aportar mucho más, precisamente porque su conocimiento jurídico es mayor y –quizá también– su reputación.

Pero mucho más preocupante es la vinculación que los dos primeros tienen con el Partido Nacionalista y el último con el fujimorismo. Insisto: no es que sea negativo que ciudadanos con experiencia política lleguen al TC. Eso podría ser inclusive beneficioso, principalmente para ponderar el impacto de las decisiones en la gobernabilidad del país. Sin embargo, el sólo hecho de pensar que sus criterios jurídicos se orientarían para proteger los intereses de su partido o, peor aún, desempeñar una lista de tareas encomendada por aquellos que los eligieron, haría que la ya mermada institucionalidad del TC se vea seriamente comprometida.

La elección de los jueces del TC parece estar llegando a su fin, y la suerte está echada para aquellos que hubiésemos querido ver otros nombres en el ruedo. Pero, a la misma vez, debe ser el comienzo de un serísimo debate político y académico sobre cómo mejorar los mecanismos de elección de un cargo tan importante para el adecuado funcionamiento del ordenamiento jurídico. Para nuestra mala suerte, ha quedado demostrado que el Congreso no está a la altura de las circunstancias. Y ello seguirá pasando factura si no es modificado en el futuro.

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La elección de jueces del TC: entre el “consenso político” y la irresponsabilidad paternal

Óscar Urviola

Óscar Urviola, presidente de un órgano decadente (foto: El Comercio)

Columna publicada el martes 2 de julio en Consulta Previa.

La función de una Corte Constitucional en un ordenamiento jurídico tiene una importancia insoslayable. Y es que el sólo hecho de tratarse de un órgano capaz de eliminar leyes inconstitucionales y de tutelar, en definitiva, los derechos fundamentales de las personas, hace que su rol en un Estado de Derecho sea determinante para que éste, simple y llanamente, pueda ser calificado de tal forma.

Es cierto que el Tribunal Constitucional peruano (TC), en los últimos años, ha dejado muchísimo que desear, no sólo por la forma cómo desempeña, desde una perspectiva institucional, su función de Corte de vértice, sino también por la calidad de sus decisiones. No obstante, desde hace varias semanas esos graves problemas parecen haber pasado a un segundo plano por razones ajenas a su trabajo. Se trata de la ya sempiterna elección de los seis jueces de dicho Colegiado, que deberán ocupar cargos actualmente desempeñados por funcionarios cuyo exceso de mandato se contabiliza ya no en meses, sino en años.

La Constitución dice que el cargo de juez del TC dura cinco años, y si lo dice es porque el constituyente quiere una renovación institucional periódica de dicho órgano. También dice que le corresponde al Congreso realizar la elección de sus miembros, con mayoría calificada. Estamos, por tanto, ante un deber cuyo contenido y destinatario no deja atisbo de duda: los congresistas tienen que hacer lo que deban de hacer para llegar a un acuerdo político y elegir a los jueces del TC. Caso contrario, estamos ante una flagrante violación de la Constitución.

De ahí que es bueno preguntarse si el hecho de “no llegar a un consenso político” es justificación suficiente para que el TC continúe su triste estado de decadencia institucional, lo cual se refleja claramente en el hecho de que uno de esos jueces con mandato vencido se haya quedado cuatro (sí, cuatro) años más de lo que la Constitución permite.

Tampoco estaría de más inquirirse si “consenso político” implica repartirse la elección de cargos públicos importantísimos como si se tratase de una baraja de cartas. Si el “consenso” implica pactar que el partido X se queda con la Defensoría del Pueblo, el partido Y con los jueces del TC y el partido Z con los directores del Banco Central de Reserva, entonces el hacer política habría devenido en una repudiable inmoralidad y en un insoportable facilismo.

Y aún mucho peor es observar cómo, por cualquier medio, los partidos políticos que llegaron al poder (cuya prescindibilidad está siendo ratificada cada día que pasa) buscan colocar a “su gente”, sin importar la evidente orfandad en cuestiones académicas de ciertos candidatos. Y si alguno de ellos no es aceptado, entonces a patear el tablero y todo vuelve a fojas cero. ¿A eso se le puede llamar “consenso político”? ¿Es que acaso se trata de aliviar la presión mediática mediante una elección fugaz, antojadiza y poco meditada?

Buena parte de nuestros congresistas han conseguido demostrar, con mucho esfuerzo y entre muchas cosas, que no están a la altura de elegir funcionarios públicos de tamaña importancia. Quizá ello sea contradictorio porque fuimos nosotros, los ciudadanos, los que los pusimos allí, pero al fin y al cabo esa es la triste realidad de nuestros representantes (y de los representados). Qué duda cabe, ellos son muy buenos para mega-comisiones o linchamientos mediáticos, pero la enorme responsabilidad de conformar el colegiado del TC evidenció su incapacidad para enfrentarla como es debido.

Y es que ellos deberían ser los primeros en garantizar la institucionalidad, en respetar la Constitución sobre la que juraron y en preocuparse con la probidad y competencia de los futuros jueces del TC, en vez de hipotecar cargos públicos como si fuesen de su propiedad. Si lo que se pretende es colocar a determinado candidato no para equilibrar la composición política del Colegiado sino para que desempeñe una lista de tareas, entonces la elección de los jueces del TC (que no está mal que tenga un contenido político) se habría convertido en una suerte de mafia inescrupulosa, en un turbio negocio de intereses donde el único que termina perdiendo es nuestro país.

Por eso es que es necesario comenzar a pensar si acaso otros órganos no deberían tener injerencia en la elección de los jueces del TC. Por ejemplo, el gremio de abogados del Perú y la Asamblea Nacional de Rectores podrían asegurar una cuota académica con tres jueces. Asimismo, no sería impensable que el Poder Ejecutivo pueda elegir a un juez, a fin de balancear la selección realizada por el Congreso, el cual se encargaría de elegir sólo a tres. De esa manera, si no se llegase a un “consenso político”, la renovación del Colegiado no se vería tan perjudicada. Para esto, es claro, se debería modificar la Constitución. ¿Habría voluntad política para hacerlo?

Pocas veces como hogaño el calificativo “Padres de la Patria”, para referirse a nuestros congresistas de la República, fue tan infausto. Y es que si realmente son “padres” entonces algo anda mal con ellos, porque tienen a su hija enferma y abandonada.

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Hace veinte años…

Hace exactamente veinte años, mi país querido volvió a repetir su historia, sencillamente porque nunca la aprendió.

Hace veinte años, diputados, senadores, jueces, fiscales y otros funcionarios importantes fueron echados a la calle por militares, saliendo confusos, resignados, en medio de los tanques que habían sitiado amenazadoramente los edificios públicos. Algunos rostros visibles y opositores al régimen fueron perseguidos y secuestrados. Muchos medios de comunicación fueron tomados bajo control. Todo fue muy bien calculado. Todo estaba previsto.

¿Quién fue el insurgente que hizo todo esto? No, no fue un insurgente, fue el mismísimo presidente constitucional de la República, electo en 1990. Los peruanos estábamos confundidos: ¿cuándo había sido la última vez que habíamos visto esto? Muchos apenas lo leyeron en los libros de historia, pues fue el 3 de octubre de 1968. En ese año las fuerzas armadas se hicieron con el poder político, el cual retuvieron por doce largos años hasta no les quedó más remedio que entregarlo en 1980.

Este presidente constitucional, que juró por la Constitución de 1979 -esa tan celebrada por ser de aquellas cartas magnas latinoamericanas elaboradas, con gran entusiasmo y sentimiento democrático, después de la dictadura militar-, decidió pulverizarla, aniquilarla, pues optó por disolver el Congreso y dejarla en suspenso (!). Pero nosotros, los peruanos, no salimos a las calles. Tampoco se percibió algún tipo de malestar generalizado, sino todo lo contrario: lo aplaudimos, lo celebramos. “¡Por fin esos parlamentarios haraganes y esos jueces corruptos se largan a sus casas!”, decían algunos. “¡Qué bueno que alguien ponga orden en este país de mierda!”, decían otros. La aprobación de la ruptura flagrante y delincuencial del orden constitucional tuvo la aprobación del 80% de mis compatriotas, ni más ni menos.

¿Qué motivó a este presidente a destrozar la democracia de esta manera? Fueron muchas las razones, pero, qué duda cabe, la principal fue la creación de una nueva Constitución (que se otorgó en 1993) donde se cambiaron muchas cosas, entre ellas la reeleción presidencial, la cual se consumó en 1995. Esto también estaba calculado, por supuesto. Así, el latrocinio estaba consumado: Fujimori gobernaría a placer hasta el año 2000, con el Congreso siempre a su favor, con sus jueces, sus fiscales, sus funcionarios. “Después ya veremos cómo nos perpetuamos en el poder”, habrá dicho el siniestro asesor de Fujimori, el que planeó todo desde el comienzo. Pero ellos no sabían que la tiranía iba a caer de una forma insospechada.

Doce años de dictadura seguidos de doce años de democracia y, después de ocho años de dictadura nuevamente, estamos por llegar al duodécimo año de gobiernos democráticos ininterrumpidos. ¡Qué caprichosa nuestra historia! Pero vale la pena preocuparse por la terrible fragilidad de nuestra democracia, y no sólo por caudillos mesiánicos que querían transformar el mundo o que querían implantar una nueva dinastía, sino por los propios peruanos que, cual jumentos, hace veinte años, se doblegaron y se dejaron convencer por los engaños de un delincuente, y que hasta ahora, rebuznando, defienden el golpe y/o quieren un “gobierno con mano dura” para que solucione los problemas del país. Peruanos de ese tipo no se necesitan, ellos son totalmente prescindibles en el programa de recuperación de la conciencia democrática, esa que nos despojaron, esa que venimos ganando lentamente, paso a paso.

Hace veinte años el Perú estaba moralmente quebrado: el pueblo jamás asumió que la libertad y la democracia son lo más preciado que pueden tener, y por eso mansamente la volvieron a entregar. Hoy, porque las generaciones cambian y tenemos nuevos jóvenes, se puede decir que estamos un poco mejor.

***

PS: Y porque nunca, NUNCA, debemos repetir nuestra triste historia, siempre es bueno recordarla. Aquí va un recuento bastante riguroso sobre lo que ocurrió ese día 5 de abril de 1992, exactamente hace veinte años.

http://es.wikipedia.org/wiki/Autogolpe_en_Per%C3%BA_de_1992

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