¿Veinte años no es nada? Una mirada a la reforma del proceso civil en Brasil y Perú
Ovídio Baptista da Silva (†), principal responsable de la reforma del CPC brasileño de 1994
El Código de Processo Civil brasileño, de autoría de Alfredo Buzaid, entró en vigencia en 1973. Casi veinte años después fue editada la Ley n. 8952, que modificó varios artículos de dicha legislación. No obstante, hubo particularmente un cambio que ocasionó que la doctrina posterior hable del Código Buzaid (1973-1994) y del Código Reformado (1994-…), denotando que se trataba, en realidad, de dos legislaciones diferentes. ¿Qué tan grave pudo ser ese cambio para semejante conclusión?
En realidad fue algo dramático: el art. 273 CPC, después de la modificación, pasó a consagrar lo que en doctrina se conoce como anticipación de tutela (Marinoni, 1992; Marinoni, 201o) o, más precisamente, técnica anticipatoria (Marinoni, 2010, 43 ss.; Mitidiero, 2011; Mitidiero, 2013), permitiendo la posibilidad de obtener proveimientos provisorios, adoptados con cognición sumaria y aptos a ejecutarse inmediatamente, en el marco del proceso de conocimiento. Esto significó un auténtico quiebre en el sistema que consagró el Código Buzaid, el cual, fiel a la tradición de la doctrina italiana clásica, estructuró el proceso de conocimiento, ejecución y cautelar en forma separada, cada uno con fines distintos: obtener la declaración del derecho, realizar la prestación contenida en el título ejecutivo y otorgar protección provisional al derecho para la realización de dos primeros fines (Mitidiero, 2010, 177 ss.).
Así, siguiendo las lecciones de los principales maestros de la llamada escuela histórico-dogmática (principalmente Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti y Liebman), el Código Buzaid instauró un sistema en donde las diversas funciones no se mezclaban (se buscó, por tanto, plasmar una pureza científica) pero no sólo ello: se logró consagrar un procedimiento padrón para la tutela de los derechos, cualesquiera que éstos sean (Mitidiero, 2010, 181).
Pero esta situación se pervirtió cuando la necesidad de tutela fue en aumento, requiriendo respuestas que el ordenamiento brasileño sencillamente no estaba preparado para dar. Por eso, se llegó a usar el proceso cautelar no sólo para obtener seguridad, sino también para obtener, con justificación en la urgencia, un proveimiento satisfactivo sobre el mérito del proceso. A esta figura la doctrina le llamó «acción cautelar satisfactiva«, y no estuvo exenta de rigurosísimas críticas por ser poco menos que un frankenstein, porque una doctrina muy crítica ya había demostrado que cautela y satisfacción se encontraban en polos opuestos (Baptista da Silva, 1974, 34 ss.; Baptista da Silva, 1991, 131 ss.; Baptista da Silva, 1993, 20 ss.; Baptista da Silva, 2000, 38 ss.).
En efecto, uno de las denuncias más graves contra el sistema planteado por el Código Buzaid fue criticar el hecho de que todo proveimiento provisorio tenía naturaleza cautelar y, por tanto, debía encontrarse únicamente en el proceso cautelar. En los procesos de cognición y ejecutivos sólo había espacio para proveimientos definitivos. Pero cuando la urgencia de la tutela requería no una simple protección de seguridad sino una tutela que satisfaga el derecho en peligro, no había más camino que recurrir al proceso cautelar, dada la tempestividad con la que podía obtenerse la decisión. ¿Y cuál era el problema? Que se seguía pensando en tutela cautelar, exigiendo los requisitos propios de dicha tutela, cuando, en realidad, se trataba de una tutela satisfactiva urgente.
Esta situación fue observada casi contemporáneamente a la entrada en vigencia del CPC brasileño (Baptista da Silva, 1974, 34 ss.), y tras incansables esfuerzos, en 1994 se logró quebrar con el binomio urgencia-cautelaridad, para dar paso a la posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad -y no satisfacción– al derecho principal.
Esto logró, progresivamente pero con solidez, una tutela más efectiva de los derechos y ayudó notablemente a la práctica forense y judicial para trabajar mejor con los instrumentos de la legislación procesal. Asimismo, ocasionó un intenso debate sobre la materia que resultaron en grandes avances en el plano teórico. Vale la pena decir, también, que la nítida diferenciación entre cautelaridad y satisfactividad fue uno de los principales aportes de un importante sector de la doctrina brasileña -liderado por el desaparecido Ovídio Baptista da Silva-, algo en lo que ni siquiera la propia doctrina italiana, aún atada a las lecciones de Calamandrei (1936, 38 ss.) y por causa de la ubicación del art. 700, que regula los provvedimenti di urgenza, dentro del capítulo sobre la tutela cautelar en el Codice di Procedura Civile, ha sido clara (v. gr. Tommaseo, 1983, 57 ss.; Montesano, 1985, 220; Fazzalari, 1991, 8; Proto Pisani, 1996, 661; Carratta, 1998, 120 ss.). Por lógica consecuencia, la doctrina iberoamericana que se nutrió de ella tampoco ha tomado cartas en el asunto.
Y ahora, casi veinte años después de la reforma que dinamitó las viejas estructuras del Código Buzaid, los brasileños están cerca de ver aprobado su nuevo Código de Processo Civil, el cual, en una permanente búsqueda por una más efectiva tutela de los derechos a partir de reglas claras, efectivas y modernas, probablemente se convertirá en una de las legislaciones más avanzadas de la tradicción occidental. Por ello, sus aspectos positivos y negativos (porque los tiene) deberán ser atentamente estudiados por nosotros.
Sea como fuere, la experiencia jurídica brasileña ha demostrado que veinte años, a diferencia de lo que dijo Carlitos Gardel en su tango «Volver», sí son algo; es más, hasta podría ser un momento oportuno para cambiar las cosas.
Finalmente, luego de realizar una comparación con la situación del vecino país, ¿cómo estamos en el Perú, después de dos décadas de vigencia de nuestro Código Procesal Civil? ¿Existe un auténtica inconformidad por lo que tenemos? ¿Existen debates en la doctrina peruana sobre los puntos específicos que deben ser modificados? ¿Han contribuido los eventos académicos realizados en los últimos años a crear una verdadera consciencia sobre nuestros problemas y cómo solucionarlos? ¿Existe voluntad política para reformar el CPC? Y si las respuestas, por acaso, fuesen desoladoras, ¿por dónde debemos comenzar para apuntar hacia una reforma radical que sirva para obtener una mejora inmediata del proceso civil peruano?
El lector puede ir sacando sus conclusiones. Sería un verdadero placer que las comparta por este medio. En un próximo post haré lo propio.
Referencias bibliográficas
Baptista da Silva, Ovídio (1974): As ações cautelares e o novo processo civil. Rio de Janeiro: Forense.
___ (1991): A ação cautelar inominada no direito brasileiro (de acordo com a Constituição de 1988), 3. ed. Rio de Janeiro: Forense.
___ (1993): Curso de processo civil. Processo cautelar (tutela de urgência) (III), 1. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor.
___ (2000): Curso de processo civil. Processo cautelar (tutela de urgência) (III), 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
Calamandrei, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.
Carratta, Antonio (1998): Profili sistematici della tutela anticipatoria. Turín: Giappichelli.
Fazzalari, Elio (1991): «Profili della cautela». In: Rivista di diritto processuale, n. 1. Padua: Cedam, pp. 1-14.
Marinoni, Luiz Guilherme (1992): Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.
___ (2010): Antecipação da tutela, 11. ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais.
Mitidiero, Daniel (2010): «O processualismo e a formação do Código Buzaid». In: Revista de Processo, n. 183. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 165-194.
___ (2011): «Tendências em materia de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória». In: Revista de Processo, n. 197. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 27-66 (tiene traducción al castellano: «Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria», trad. Renzo Cavani. In: Revista Jurídica del Perú, n. 127. Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2011, pp. 261-287).
___ (2013): Antecipação da tutela – da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais (tiene traducción al castellano: Anticipación de tutela – de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013).
Montesano, Luigi (1985): «Problemi attuali e riforme opportuna dei provvedimenti cautelari». In: Rivista di diritto processuale, n. 2. Padua: Cedam, pp .217-239.
Proto Pisani, Andrea (1996): Lezioni di diritto processuale civile, 2. ed. Nápoles: Jovene.
Tommaseo, Ferruccio (1983): I provvedimenti d’urgenza. Struttura e limiti della tutela anticipatoria. Padua: Cedam.
A fojas cero 
y la «experiencia brasileña», dónde está?, bien conceptual la explicación, es como exponer las distintas definiciones de «obligatio» a través de la Historia del Derecho, sin exponer su fenomenalización, su práctica.
[«En efecto, uno de las denuncias más graves contra el sistema planteado por el Código Buzaid fue criticar el hecho de que todo proveimiento provisorio tenía naturaleza cautelar y, por tanto, debía encontrarse únicamente en el proceso cautelar.»], dime algo que, con la simple interpretación, no pueda resolverse, pues si vamos a mover los códigos [codificar-descodificar] entonces la estética está por encima del razonamiento para la justicia.
Saludos.
Estimado Charles,
Muchas gracias por comentar. La explicación es conceptual, porque sólo a a través de ella es que se logró efectivizar la reforma del CPC brasileño. Aunque dudo mucho que esto sea comparable con el ejemplo que colocas sobre la obligatio, tus dudas de cierta manera están respondidas en el propio texto: «Esto logró, progresivamente pero con solidez, una tutela más efectiva de los derechos y ayudó notablemente a la práctica forense y judicial para trabajar mejor con los instrumentos de la legislación procesal». La introducción de la anticipación de tutela consiguió evitar un uso distorsionado del proceso cautelar, puesto que se trata de la posibilidad de obtener proveimientos sobre el mérito del proceso. Sus requisitos y, principalmente sus efectos, por tanto, son diferentes a aquellos necesarios para obtener una medida cautelar. Razonando en términos de tutela cautelar (que sólo asegura y no satisface), es muy posible que al solicitante de una genuina anticipación de tutela no se le conceda la tutela idónea para su derecho, puesto que no se entendería que lo que él necesita es exactamente lo que se le concedería si su pedido de tutela se viera satisfecho en un futuro. Asimismo, si lees el art. 273, II del CPC brasileño (que, por cierto, después fue acrecentado), verás que se autoriza la anticipación de tutela contra el abuso de defensa del demandado (defensa inconsistente, según la doctrina francesa de los référé), lo cual trae una nueva dimensión: ya no estamos ante tutela de urgencia, sino ante tutela de evidencia (lo cual no existe en el CPC peruano). Nada tiene que ver el peligro en la demora, que es algo típico de la tutela cautelar. Así, si el juez solicitase la acreditación del peligro en la demora para conceder tutela de evidencia, tendría que negar tutela al peticionante. El tema de la tutela de evidencia es clave, porque la anticipación de tutela se justifica tanto en ella como en la urgencia.
Como ves, no sólo es «estética», sino precisamente la promoción de una mayor efectividad en la tutela de los derechos, lo cual redunda al final en una mayor justicia (que es exactamente tu preocupación y la mía). Para ello era necesario destruir la sistemática del Código Buzaid, que viene compartida por nuestro CPC y por otras legislaciones de la región aferrados a la doctrina italiana clásica que, en este aspecto, ya ha sido superada.
Las dimensiones de dicha reforma, evidentemente, no pueden ser agotadas ni en el post ni en este comentario. De ahí que yo haya colocado la bibliografía brasileña básica para entender su complejidad. Si la consultases, el panorama podría quedarte mucho más claro. Asimismo, podrías leer «Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva» y «Tutela específica de los derechos» de Luiz Guilherme Marinoni, publicados por la editorial Palestra, que viene a ser la traducción, en dos libros, de «Técnica processual e tutela dos direitos». Asimismo, hay una traducción de «Anticipación de tutela» del mismo autor publicado por Ara Editores, aunque no he revisado la calidad de la traducción.
Saludos,
Renzo